SOMMAIRE

I – Contexte

II – Constats

III – Position dégagée par le CPP

A) Sur la mise à jour de la Recommandation relative aux communications portant sur des produits et services financiers et d’investissement, l’actualisation de la Recommandation sur les communications portant sur les contrats financiers à effet de levier (Forex, options binaires) et de celle sur les investissements atypiques (biens divers tels que vins, métaux précieux, diamants, œuvres d’art, ).

B) Sur la création d’une nouvelle Recommandation relative aux communications sur les actifs numériques et services sur actifs numériques.

C) Pour l’ensemble des Recommandations de l’ARPP applicables à la publicité du secteur financier y compris pour la nouvelle Recommandation sur les crypto-actifs.

D) Sur le rappel des règles permettant d’éviter les risques de greenwashing (écoblanchiment) dans les communications du secteur financier.

E) Sur l’importance de souligner dans les quatre Recommandations l’existence de règles en matière de marketing d’influence qui sont contenues dans la Recommandation de l’ARPP « Communication publicitaire numérique ».

I – Contexte 

Le Conseil Paritaire de la Publicité a été saisi par le Conseil d’Administration de l’ARPP pour rendre un avis au regard de sa mission principale qui est d’exprimer les attentes de la société civile et des parties prenantes préalablement à la création ou l’actualisation d’une Recommandation du Code de l’ARPP des Recommandations de la publicité.

Les membres du CPP ont été sollicités dans le cadre de l’évolution des trois Recommandations de l’ARPP qui s’intitulent respectivement « Produits et services financiers et d’investissement », « Produits et contrats financiers à effet de levier, permettant de s’exposer sur le Forex, les indices boursiers, le cours des matières premières ainsi que les options binaires » et « Placements dits atypiques et services liés ».

Les membres du CPP ont également été amenés à se prononcer sur la pertinence de créer une nouvelle Recommandation dédiée aux communications portant sur des actifs numériques et offres de jetons.

La question des NFT (non-fungible token, jeton non fongible) a, par ailleurs, été évoquée par le CPP qui a estimé que le sujet ferait l’objet d’un groupe de travail spécifique afin de mener une réflexion ad hoc. Il est en effet apparu que cette notion recouvre une grande diversité d’activités et une approche non aboutie tant au niveau national qu’européen.

II- Constats

Pour remplir sa mission et produire le présent avis, qui porte sur l’adéquation des règles aux attentes des parties prenantes, les membres du CPP ont procédé à de nombreuses auditions de parties prenantes concernées par les sujets à traiter : les régulateurs (l’Autorité des marchés financiers, l’AMF et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, l’ACPR), les professionnels du secteur, les associations et les fédérations non-membres du dispositif de régulation professionnelle de la publicité porté par l’ARPP.

Cette large représentativité des parties prenantes consultées a permis de constater leur volonté de dialogue et leur intérêt exprimé pour la régulation professionnelle de la publicité.

Sur les trois Recommandations qui s’appliquent à la publicité du secteur financier dont l’ARPP s’est dotée dès 2014 et révisées en 2017, le droit positif a évolué pour modifier ou compléter certains textes préexistants ; tant au niveau européen qu’au niveau national, de nouvelles règles sont effectivement entrées en vigueur.

En outre, la loi PACTE a créé la notion d’actifs numériques et celui de prestataires de services sur actifs numériques (PSAN).

Les auditions menées ont permis au CPP de considérer que la création d’une Recommandation relative aux communications sur les actifs numériques et offres de jetons serait nécessairement utile à tous, aux consommateurs comme aux professionnels.

Elles ont également eu pour objet de déterminer les sujets qui pourraient être insérés dans ce nouveau texte.

A cet égard, l’AMF et l’ARPP ont signé une convention de partenariat le 18 mai 2011 renouvelée et complétée le 19 juillet 2022. Le CPP a bien noté l’adaptation de cette convention aux nouveaux enjeux liés à l’évolution des textes et des modes de publicité du secteur des services financiers et, particulièrement, aux communications sur les actifs numériques (appelés communément « crypto-actifs » [1] ) et services sur actifs numériques.

Par ailleurs, le CPP a entendu la demande de l’AMF de rappeler, dans lesdites Recommandations qui s’appliquent à la publicité du secteur financier, les règles applicables aux allégations environnementales contenues dans la Recommandation de l’ARPP « Développement durable » et les dispositions relatives à la communication en matière de finance durable.

Enfin, il a identifié le besoin d’énoncer dans ces Recommandations les dispositions applicables au marketing d’influence sur les produits et services concernés.

III – Position dégagée par le CPP

A) Sur la mise à jour de la Recommandation relative aux communications portant sur des produits et services financiers et d’investissement, l’actualisation de la Recommandation sur les communications portant sur les contrats financiers à effet de levier (Forex, options binaires) et de celle sur les investissements atypiques (biens divers tels que vins, métaux précieux, diamants, œuvres d’art, ).

Les membres ont réalisé un état des lieux des évolutions des textes du secteur financier qui visent la communication des produits et services couverts par les trois Recommandations existantes.

Confortés par les échanges qu’ils ont pu avoir avec les parties prenantes concernées, des modifications et des ajouts ont été identifiés pour leur mise en conformité avec les nouvelles règles et pratiques applicables. Des points de précision et de clarification sont également recommandés.

En l’état, le CPP préconise que les éléments suivants soient pris en compte :

1) Recommandation ARPP « Produits et services financiers et d’investissement »

Dans un souci de clarté, concernant le champ d’application, il a été relevé que l’assurance-vie ne devait pas apparaître au sein des exemples cités pour illustrer un instrument financier dans la mesure où elle n’en constitue pas un.

Par ailleurs, il peut être opportun de compléter la notion d’assurance-vie, qui entre dans le périmètre de la Recommandation, en énonçant qu’il peut s’agir de contrats multi-supports avec des fonds en euros qui offrent une garantie en capital et des unités de compte (UC) qui n’offrent pas de garantie sur le capital.

Il pourra également être inclus que sont visés par la Recommandation les services de formation ou de conseils liés aux produits qui entrent dans son champ d’application et que les règles générales et transversales contenues dans ladite Recommandation ne visent pas les moyens et services de paiement.

Au point III-, la partie de phrase « hormis les cas où des textes législatifs ou réglementaires imposent des règles spécifiques de présentation » pourrait être mise en cohérence avec le champ d’application de la Recommandation qui cite en sus les règles sectorielles et les règles fixées par les autorités de contrôle.

Au regard des pratiques, dans la partie Responsabilité sociale (point I-2.), le CPP propose un complément, à savoir  des dispositions permettant d’éviter tant à l’écrit, qu’à l’oral ou à l’image, toute présentation donnant l’impression de richesse, d’abondance, de gains / rendements disproportionnés, de faire fortune, de s’enrichir sans travailler, sans effort ou de surestimer le montant du rendement annoncé ou encore de procurer une supériorité sociale à la personne qui utilise les produits ou services concernés (ce dernier élément figurant déjà dans les autres Recommandations du secteur financier).

Dans ce point I-2. précité, les membres du CPP estiment que rappeler le fait de ne pas dénigrer, dans les publicités, les produits d’épargne dont la rémunération est réglementée serait opportun.

Le fait que le régulateur ne peut être cité dans la publicité que si la réglementation en vigueur le permet et dans le respect de celle-ci et qu’en aucun cas, lorsque l’annonceur est habilité à proposer le type de produits ou services dont il fait la promotion par la publicité, cette habilitation ne peut être présentée de manière abusive ou trompeuse comme une caution, pourrait être inséré dans un nouveau paragraphe dédié au sujet.

Pour la mise en cohérence des règles avec la réglementation, plusieurs dispositions devront être revues.

• Dans le champ d’application, pour les produits et services non visés par cette Recommandation, il conviendra de supprimer la référence aux options binaires dont la commercialisation, la distribution et la vente et donc la communication sont désormais interdites à des clients non professionnels ;
• Pour les fonds structurés, il pourrait être étudié la possibilité de les viser au point II-2. et dans le titre du point IV- ;
• Les points IV-1. et IV-2. nécessitent d’être mis à jour pour respecter les dispositions de l’article 44 du Règlement Délégué (UE) 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive [2]  ;
• La note de bas de page n°2 sera à actualiser pour tenir compte de la Recommandation de l’ACPR sur les communications à caractère publicitaire des comptes sur livret 2016-R-03 du 14 novembre 2016, le cas échéant en complétant la disposition concernée au point II-2., par le fait de devoir préciser « de manière apparente dans la communication publicitaire que les intérêts générés sont soumis aux prélèvements fiscaux et sociaux » et que, si des frais sont attachés à la gestion du compte sur livret, « d’exprimer le taux de rémunération net de frais de gestion et de le présenter comme tel dans la communication » ;
• Les notes de bas de page n° 4, 5, 6 et 7 devront également être mises à jour : la Recommandation de l’ACPR de 2015 ayant été remplacée par la Recommandation 2019-R-01 en date du 6 décembre 2019 sur les communications à caractère publicitaire des contrats d’assurance-vie, le Guide de bonnes pratiques pour la commercialisation des emprunts obligataires auprès des clients non-professionnels de l’AMF et celui de bonnes pratiques pour la rédaction des documents commerciaux et la commercialisation des instruments financiers de 21 juin 2010, modifiés depuis.

2) Recommandation ARPP « Produits et contrats financiers à effet de levier, permettant de s’exposer sur le Forex, les indices boursiers, le cours des matières premières ainsi que les options binaires »

Conformément à la Décision de l’AMF du 2 juillet 2019 [3] , la commercialisation, la distribution ou la vente d’options binaires à des investisseurs non professionnels est interdite en France ou depuis la France.

Le titre de cette Recommandation doit dès lors être modifié ainsi que son champ d’application dans lequel le CPP préconise néanmoins de rappeler, à des fins pédagogiques, cette interdiction.

Il conviendra d’apprécier la pertinence de citer tous les textes applicables aux produits et services, objets de la présente Recommandation [4]  alors que le préambule indique explicitement que les bonnes pratiques contenues dans la Recommandation de l’ARPP s’appliquent outre les textes législatifs et réglementaires relatifs aux produits ou services visés.

Néanmoins, les membres du CPP ont pu constater que, tant dans le champ d’application que dans le corps de la Recommandation, il devait être pris en compte les évolutions sur les CFD (Contract for Difference, contrat de différence). En effet, désormais la communication est autorisée, si et seulement si, ils comprennent une protection intrinsèque, à savoir celle qui permet, lors de la conclusion du contrat, « d’assurer que la perte maximale de l’investisseur ne peut pas être supérieure au montant investi » [5] , qui doit être garantie jusqu’à son échéance.

Ainsi, au point I-2.1 Équilibre de la publicité de la Recommandation, le message d’avertissement requis sur les risques concernant ces produits devrait être ajusté. Il conviendra de tenir compte de l’exigence fixée en annexe de ladite Décision de 2019 concernant l’insertion d’une mention relative au pourcentage par fournisseur de comptes d’investisseurs non professionnels perdant de l’argent lors de la négociation de CFD avec ce fournisseur.

Par ailleurs, la définition d’une communication par voie électronique est insérée dans la Position AMF – DOC-2017-01 – Questions-réponses – Interdiction des communications à caractère promotionnel relatives à la fourniture de services d’investissement portant sur certains contrats financiers créée le 10 janvier 2017, modifiée le 29 août 2018 et le 3 mai 2021.

Conformément à l’article L. 533-12-7 du code monétaire et financier, cette Position vise les communications à caractère promotionnel des prestataires de services d’investissement adressées directement ou indirectement à des clients susceptibles d’être non professionnels, notamment des clients potentiels, par voie électronique.

Le CPP a relevé que le renvoi vers une page internet offrant ces contrats financiers ou orientant vers un formulaire de contact, le téléchargement d’une application, ou tout autre type d’outil ayant pour objectif de mettre le client en relation avec un prestataire de services d’investissement offrant ce type de contrats sont visés et préconise de le rappeler.

Il en est de même pour les communications présentant des offres de formation qui entrent dans le champ de l’interdiction.

Enfin, au regard des pratiques, dans la partie Responsabilité sociale (point II-1.), le CPP propose un complément, à savoir des dispositions permettant d’éviter, tant à l’écrit qu’à l’oral ou à l’image, toute présentation donnant l’impression de richesse, d’abondance, de gains / rendements disproportionnés, de faire fortune, de s’enrichir sans travailler, sans effort ou de surestimer le montant du rendement annoncé.

3) Recommandation ARPP « Placements dits atypiques et services liés »

 Le CPP a bien noté que le Préambule faisait référence aux textes législatifs et réglementaires applicables aux produits ou services visés. Il préconise de renvoyer a minima aux textes de référence suivants : l’article L. 551-1 du code monétaire et financier et l’Instruction de l’AMF DOC-2017-06 relative à la Procédure d’enregistrement et établissement d’un document d’information devant être déposé auprès de l’AMF par les intermédiaires en biens divers créée le 17 mai 2017 et modifiée le 11 mars 2020, qui a été prise en application de l’article 441-3 du Règlement général de l’AMF.

Par ailleurs, le CPP préconise de clarifier le point relatif au message d’avertissement sur les risques propres à l’activité ou aux produits visés (Cf. point I-2.1 de la Recommandation) afin de prendre en compte les situations dans lesquelles, pour les biens divers, il n’est pas fait explicitement de référence aux rendements ou performances.

Enfin, au regard des pratiques, dans la partie Responsabilité sociale (point II-1.), le CPP propose un complément, à savoir des dispositions permettant d’éviter, tant à l’écrit qu’à l’oral ou à l’image, toute présentation donnant l’impression de richesse, d’abondance, de gains / rendements disproportionnés, de faire fortune de s’enrichir sans travailler, sans effort ou de surestimer le montant du rendement annoncé.

B) Sur la création d’une nouvelle Recommandation relative aux communications sur les actifs numériques et services sur actifs numériques.

Dans le cadre des auditions qui ont été menées par les membres du CPP, le souhait de disposer de règles de bonnes pratiques, notamment en termes de message loyal, transparent et équilibré, a été exprimé de manière claire.

En l’état, convaincu de la pertinence de disposer de règles de bonnes pratiques en plus des dispositions de droit positif applicables, le CPP préconise qu’une nouvelle Recommandation dédiée soit élaborée et qu’elle prenne en considération les points exposés ci-dessous.

En préambule et dans le champ d’application de cette future Recommandation de l’ARPP, le CPP recommande de présenter clairement le cadre légal, une définition des actifs numériques et, pour les CFD sur crypto-actifs, de faire un renvoi à la Recommandation dédiée de l’ARPP.

Il a noté qu’une distinction devrait être faite entre le marché primaire des ICO (Initial Coin Offering, Offre au public de jetons), soumis à un visa optionnel et le marché secondaire avec les PSAN pour lesquels, selon l’activité, il est prévu un enregistrement obligatoire et/ou un agrément plus difficile à obtenir.

Les membres du CPP encouragent l’ARPP, lors de l’écriture de la Recommandation, à s’interroger sur la possibilité de travailler par la suite sur une annexe qui comprendrait un glossaire voire un schéma permettant, respectivement :

• de préciser certains termes et notions utilisés ;
• d’appréhender de manière plus aisée les activités relevant des dix catégories autorisées listées par l’AMF et, parmi ces dernières, celles nécessitant un enregistrement obligatoire voire un agrément pour la communication sur des formulaires dits « de contact ».

Un Chapitre entier devra être consacré à la protection des mineurs et à la responsabilité sociale en reprenant les règles de bonnes pratiques de l’ARPP sur ces deux thématiques essentielles, notamment pour protéger un public vulnérable ou non averti et empêcher certaines mauvaises pratiques.

De même, un Chapitre sur la présentation équilibrée de performances, rendements et avantages devrait être inséré dans la future Recommandation tenant compte des spécificités liées aux crypto-actifs.

Le CPP recommande une présentation particulière des risques, au besoin au moyen d’un message d’avertissement qui doit être approprié à ce type de produits. Il a été souligné lors des auditions qu’il peut y avoir non seulement un risque de perte en capital qui doit être clairement indiqué, mais aussi un risque de change si le PSAN ne le prend pas en charge ou encore un risque de volatilité et de liquidité.

Sa présentation dans les communications devrait être réalisée de manière parfaitement claire, intelligible et parfaitement lisible et/ou audible, sans que cette information importante ne soit « noyée » dans un ensemble de mentions et donc en se distinguant, par tout moyen, des autres informations et, à l’oral, avec un énoncé audible distinct.

Il pourra être de surcroît précisé que la publicité ne peut pas laisser penser que le consommateur ne prend aucun risque et/ou que son risque est limité.

La communication sur les formations proposées, qui ne doivent pas permettre de laisser penser aux consommateurs qu’elles permettent d’acquérir une maîtrise sans risque des crypto-actifs, devrait respecter les mêmes règles en matière de protection des mineurs et de responsabilité sociale que la communication directe sur ces produits.

Dans cet esprit, il pourrait être inclus dans cette Recommandation une règle que l’on retrouve dans les autres recommandations de type « la publicité ne doit pas induire que la compétence, l’expérience ou une formation dispensée au consommateur lui permettra d’éliminer les aléas liés aux produits ».

C) Pour l’ensemble des Recommandations de l’ARPP applicables à la publicité du secteur financier y compris pour la nouvelle Recommandation sur les crypto-actifs.

Les membres du CPP demandent à l’ARPP que soient systématiquement rappelés, dans chacune de ses Recommandations et, le cas échéant dans un encart en préambule avant la présentation des règles, les éléments que les acteurs concernés, y compris tous ceux qui participent à la diffusion des publicités quel que soit le support utilisé, doivent vérifier au préalable.

Il s’agit à ce titre de faire un focus sur les outils mis à disposition par les autorités permettant de s’assurer de la possibilité pour un acteur de commercialiser un produit ou un service et donc de communiquer en France en utilisant plus précisément, selon l’offre d’investissement :

• Le site REGAFI qui est le registre des acteurs autorisés à exercer une activité bancaire, financière, de monnaie électronique, de services de paiement, réglementée conformément au code monétaire et financier, et le site Orias des intermédiaires et donc des personnes habilitées à conseiller un produit ou un service financier ;
• Les listes noires de l’AMF qui sont régulièrement mises à jour et qui répertorient les acteurs et sites non autorisés (Forex, options binaires, crypto-actifs, usurpations, placements atypiques/biens divers) ;
• Les listes noires de l’ACPR sur les sites ou entités proposant, en France, des crédits, des livrets d’épargne, des services de paiement ou des contrats d’assurance sans y être autorisés ;
• Les listes blanches de l’AMF permettant de vérifier l’autorisation requise pour tel ou tel produit ou service (liste des investissement atypiques, des ICO, des PSAN).

Ces informations pourront être précisées (directement ou par un renvoi sur les sites concernés) des procédures dédiées et, dès lors, des autorisations requises (enregistrement/agréement/visa/etc.) dont, au cas par cas, de celle au titre de laquelle un acteur peut avoir accès à la publicité. A titre d’exemple, les sociétés pouvant exercer l’activité d’intermédiaires en biens divers doivent enregistrer leur offre auprès de l’AMF qui délivre un numéro d’enregistrement.

D) Sur le rappel des règles permettant d’éviter les risques de greenwashing (écoblanchiment) dans les communications du secteur financier.

Le CPP entend d’abord rappeler que la Recommandation « Développement durable » de l’ARPP s’applique à tous les secteurs d’activité, à tout produit (bien ou service), objet de la publicité et ce, quel que soit le media de diffusion qui est utilisé.

Au regard des attentes, notamment celles exprimées lors des auditions, le CPP souhaite fortement que soit introduit dans chacune des Recommandations du secteur un renvoi clair vers la Recommandation « Développement durable » de l’ARPP.

Il préconise également d’appuyer, dans ces textes, la nécessité de ne pas recourir de façon abusive à l’argument écologique en veillant à communiquer de manière transparente, équilibrée et proportionnée et de s’en tenir à ne communiquer que sur ce que l’on peut prouver par des éléments objectifs, fiables, véridiques et vérifiables.

Il est apparu au CPP l’utilité de permettre aux entreprises de communiquer autour de termes communément admis par les régulateurs pour présenter des produits ou services. Et, il propose que soient intégrés des éléments relatifs à la notion de « finance durable » avec un renvoi vers la Recommandation de l’ACPR 2022-R-02 du 14 décembre 2022 sur la promotion de caractéristiques extra-financières dans les communications à caractère publicitaire en assurance-vie, applicable au 1^er avril 2013 et Position – Recommandation de l’AMF DOC-2020-03 Informations à fournir par les placements collectifs intégrant des approches extra-financières créé le 11 mars 2020, modifiée le 27 janvier 2022.

E) Sur l’importance de souligner dans les quatre Recommandations l’existence de règles en matière de marketing d’influence qui sont contenues dans la Recommandation de l’ARPP « Communication publicitaire numérique ».

Les membres du CPP connaissent le travail de sensibilisation et de surveillance réalisé par l’ARPP sur le sujet.

La régulation professionnelle de la publicité concertée avec la société civile a mis en place, dès 2017 et en co-construction avec les parties prenantes, des règles spécifiques de loyauté et de transparence protectrices des consommateurs pour le Marketing d’Influence, intégrées dans la Recommandation ARPP « Communication publicitaire numérique ».

Pour garantir un niveau élevé de sensibilisation, l’ARPP les a diffusés largement et a déployé des formations dédiées – y compris en ligne – dès leur création et de manière continue auprès des annonceurs, des agences, des plateformes et des influenceurs.

L’ARPP veille, dans son activité avant comme après diffusion des publicités, à la bonne application de ces pratiques.

Aux côtés de l’action du Jury de Déontologie Publicitaire qui traite de toutes les plaintes qui lui sont adressées par toute personne physique ou morale portant sur les règles du Code de l’ARPP dont celles sur le marketing d’influence, l’ARPP a mis en place une surveillance de leur respect dans le cadre de l’Observatoire de l’Influence Responsable avec des outils d’Intelligence artificielle.

Les enseignements de l’Observatoire de 2021 l’ont conduit à lancer le Certificat de l’influence responsable à destination des créateurs de contenus permettant de s’assurer qu’un parcours de sensibilisation aux règles applicables à la communication commerciale ou à la publicité (particulièrement aux recommandations déontologiques de l’ARPP) a bien été suivi par l’influenceur.

Ce certificat s’inscrit dans la démarche de prévention et de sensibilisation de l’ARPP et les influenceurs l’ayant obtenu sont suivis par l’ARPP qui s’assure du respect des règles qu’ils ont acquises.

Le CPP a noté que dans le cadre du partenariat de l’ARPP avec l’AMF, il était prévu la création d’un module spécifique au secteur financier du Certificat de l’influence responsable destiné aux influenceurs ayant une collaboration commerciale avec des acteurs du secteur.

Le CPP souhaiterait que, dans une démarche de pédagogie mais aussi de cohérence, soit soulignée dans les quatre Recommandations l’existence de règles en matière de marketing d’influence qui sont contenues dans la Recommandation de l’ARPP « Communication publicitaire numérique ».

Enfin, il juge également utile qu’un point sur le conseil en investissements financiers puisse, le cas échéant, être intégré afin de rappeler que ce type de conseils est exclusivement réservés à des professionnels enregistrés à l’Orias qui ont obtenu une autorisation pour exercer cette activité.

Avis adopté à la réunion plénière du CPP du 19 janvier 2023.